Expatriados, problemas y riesgos que rodean su asignación

Se dice que “cuando quieres que las cosas salgan bien, tienes que hacerlo tú mismo”, pero sería anormal, costoso y organizacionalmente poco eficiente que los accionistas extranjeros vigilen sus proyectos personalmente, por lo que uno de los activos que las corporaciones con sede fuera del país más atesoran y utilizan para ello es la capacidad, calidad y virtudes de su capital humano, sus empleados, su personal, con los conocimientos educativos, de experiencia y madurez suficientes para la aplicación de las medidas que cualquier organización extranjera se haya planteado.

Estimado cliente y amigo,

La búsqueda empresarial por alcanzar objetivos de éxito y desarrollo dentro de una competencia globalizada conlleva a que como medidas de control las empresas optimicen sus costos y aprovechen o capitalicen sus activos al máximo; todo ello en función del producto o servicio que se pretenda consolidar en un mercado, o bien, de obtener una mejora administrativa; aunque para el caso de los inversionistas extranjeros que han establecido en México una extensión de sus negocios con un interés duradero, o para los empresarios foráneos que requieren de prestar servicios a sus clientes situados en nuestro país, las metas mencionadas parecen ser más difíciles de cumplimentar debido a la distancia.

Para dimensionar la preocupación del primer grupo (los que invierten en nuestro país) basta con “ponerle números” a sus proyectos:

Según cifras de la Secretaría de Economía, el monto de la Inversión Extranjera Directa IED en México en 2015 ascendió a $28,382.3 millones de dólares “mdd”, 25.8% mayor al año 2014 que fue de $22,568.4 mdd (normalmente no hay grandes variaciones a menos que tenga lugar alguna adquisición de empresas como sucedió en 2013 con Grupo Modelo). La primera cifra fue reportada por 3,371 sociedades con participación de capital extranjero, además de 1,529 fideicomisos de los que se derivan derechos a favor de la inversión extranjera. Se estima que al término del presente año  la inversión extranjera será del orden de entre $25,000 y $35,000 mdd.

Lo anterior justifica la importancia que tiene para la inversión foránea el mantener una estrecha vigilancia en sus negocios en México.

Se dice que “cuando quieres que las cosas salgan bien, tienes que hacerlo tú mismo”, pero sería anormal, costoso y organizacionalmente poco eficiente que los accionistas extranjeros vigilen sus proyectos personalmente, por lo que uno de los activos que las corporaciones con sede fuera del país que más atesoran y utilizan para ello es la capacidad, calidad y virtudes de su capital humano, sus empleados, su personal, con los conocimientos educativos, de experiencia y madurez suficientes para la aplicación de las medidas que cualquier organización extranjera se haya planteado.

De esta manera, los corporativos foráneos “echan mano” del tradicional envío de asignados internaciones coloquialmente llamados “expatriados”, medularmente a sus subsidiarias o sucursales Mexicanas (aunque en algunas otras ocasiones la asignación se deriva de la falta de mano de obra calificada en México como sucede en el sector petrolero); y por otro lado se encuentra la asignación de ese personal con el objetivo de prestar servicios a clientes nacionales.

Expatriados en México

La presencia de asignados internacionales en nuestro país es altamente repetitiva y durante muchos años ha sido aceptada por nuestras autoridades de forma tal que existe todo un esquema de lineamientos legales que deben respetarse y seguirse con la debida puntualidad por parte de la empresa que hace la asignación, por la empresa nacional que recibe al extranjero y por éste último, según se trate el proyecto a desarrollar.

Resulta difícil de entender entonces que por un lado existan parámetros bien definidos y por el otro nos encontremos con casos donde las organizaciones extranjeras y sus asignados internacionales sufran sorpresivas y desagradables experiencias legales y fiscales que no se habrían contemplado como parte de sus objetivos.

Problemas y riesgos

En fechas recientes se ha hablado de una población de 30,000 expatriados en México inscritos ante las instancias oficiales, teóricamente descansando en objetivos de negocio distintos uno de otro analizados suficiente y detenidamente previo ingreso a nuestro territorio; sin embargo, es común encontrar que no siempre es de esa manera, pues aun en la actualidad existen casos fuera del marco legal reflejo de la ausencia de una planeación o donde impera el desorden con el riesgo de convertirse en asignaciones improductivas o desastrosamente costosas:

• Asignados sin permiso migratorio,
• Asignados con una condición migratoria inadecuada
• Sin contar con una Clave Única de Registro de Población CURP,
• Sin estar registrados ante el Registro Federal de Contribuyentes,
• Sin pagar contribuciones en México estando obligados a hacerlo,
• Sin poder contar con los medios electrónicos fundamentales para el entero de impuestos,
• Realizando actividades que podrían activar la obligación para las organizaciones extranjeras de establecerse permanentemente en México.

Lo anterior se agrava cuando los asignados:

• abandonan el país sin haber cumplido sus obligaciones cabal y  legalmente como les correspondía ante las instancias oficiales Mexicanas.

La salida de territorio nacional podría llevarnos a pensar en primera instancia que “se tendría por finalizado el problema”, pero debido al actual ambiente informático en el que se gesta el intercambio de información fiscal entre naciones y el serio compromiso que existe entre éstas por su correcta aplicación, el desenlace de esos casos podría ser distinto.

• permanecen en territorio nacional sin finiquitar sus obligaciones. La contingencia llega a ser una lista de problemas que tarde o temprano detonan en fuertes dolores de cabeza:

• Un asignado internacional ilegal en México con el riesgo de ser deportado por las autoridades migratorias;

• Un extranjero sin documentación oficial que le permita contratar servicios básicos para su subsistencia, como arrendar una vivienda o abrir cuentas bancarias;

• Un extranjero que encuadra como contribuyente omiso en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias fundamentales con el costoso riesgo de ser requerido a corregirse;

• Generando el riesgo para la empresa que lo asignó a México, de tributar en nuestro país por los ingresos provenientes de las actividades que él desarrolla;

• Con pleno desconocimiento de todo lo anterior.

Estos supuestos llegan a ser verdaderas encrucijadas cuando el expatriado habría llegado a México con su familia y la afectación se extiende a sus miembros en diversos aspectos.

Marco legal aplicable

Durante los recientes años el marco legal en México ha sufrido ajustes de mejora para hacer menos tortuosos los trámites que permitan a los asignados internacionales ingresar y permanecer en territorio nacional legalmente, así como realizar los pagos de impuestos, contribuciones seguridad social y locales para las empresas que los reciben, según sea el esquema de trabajo que se estructure; que en realidad no son tan complejas de atender y resolver en tiempo y forma bajo la asistencia de un experimentado asesor.

Además, una buena y oportuna asesoría en la elaboración de un plan de asignación internacional no sólo tendría como objetivo contar con un bajo nivel de riesgo migratorio y fiscal para el expatriado y así tener una placentera estancia en México (y, en su caso, el de su familia), sino también para la organización que lo envió a México a pesar de ser una entidad residente en el extranjero.

Establecimiento permanente para la organización extranjera

En muchos casos las organizaciones extranjeras pierden de vista que la asignación de expatriados no conlleva únicamente implicaciones aplicables a ese personal y por lo tanto no es lo único que debe planearse, sino que requiere de poner mayor atención en lo que a ellas podría representarles, como es el generar un establecimiento permanente en México. Los siguientes cuestionamientos (por ejemplificar) son parte de la planeación que podrían minimizar los riesgos para la organización que realizó la asignación:

• Si la estancia del asignado sería para celebrar contratos a nombre o por cuenta de su corporación extranjera para que ésta realice actividades en nuestro país (aunque existen algunas actividades que están exceptuadas) con facultades para proponer, decidir sobre los precios de venta y firmar en representación, o

• Si la organización extranjera envía a un expatriado agente independiente que no actúa dentro de su marco ordinario, es decir que:

• Tenga existencias de bienes o mercancías con las que efectúa entregas por cuenta de la organización extranjera y asuma riesgos de ésta,
• Actúe sujeto a instrucciones detalladas o al control general del residente en el extranjero o ejerza actividades que económicamente no le corresponden a él, sino a la organización extranjera,
• Perciba sus remuneraciones independientemente del resultado de sus actividades,
• Efectúe operaciones con la organización extranjera utilizando precios o montos de contraprestaciones distintos de los que hubieran usado partes no relacionadas en operaciones comparables.

• Si su presencia en México es para prestar servicios de construcción de obra, demolición, instalación, mantenimiento montaje en bienes inmuebles, o por actividades de proyección, inspección o supervisión relacionadas con ellos, cuya duración será superior a 183 días naturales consecutivos o no, o

• Si el expatriado establecerá un local fijo y totalmente a disposición de la organización extranjera para:

• Almacenar o exhibir sus bienes o mercancías,
• Conservar sus bienes o mercancías para almacenarlas o exhibirlas o que sean transformados por otra persona,
• Comprar bienes o mercancías para ella,
• Desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar para sus actividades, ya sean de propaganda, de suministro de información o investigación científica, de preparación para la colocación de préstamos o de otras actividades similares,
• O si dicho local fijo no llevará las actividades listadas en esta fracción.

El resultado del análisis anterior nos llevaría a determinar el tamaño del riesgo de un establecimiento permanente para la organización extranjera que la obligue a gravar bajo la legislación Mexicana los ingresos que surjan del proyecto en el que expatriado participe. Las obligaciones tributarias que se activen para la organización extranjera dependerían de la extensión del proyecto implicando en ciertos casos la apertura, inscripción, cálculo y entero de impuestos; contingencia que por obvias razones ninguna agrupación foránea contempla en sus objetivos.

Diferente situación tendríamos si el expatriado ingresa a México como parte de los servicios de auditoría o asesoría que la organización extranjera realiza para su cliente y que bien podría durar un período corto (una o dos semanas –por señalar un ejemplo-), lo cual minimiza el riesgo de tener un EP, aunque tendría que ponerse especial atención a la necesidad de contar con local fijo indefinida y totalmente a disposición de la organización extranjera.

Operaciones intercompañías

Si en medio de la asignación se encuentra una subsidiaria o sucursal, sería primordial considerar el tipo de función que ésta entidad juega en la operación de la organización internacionalmente y también el plazo de estancia en México que tendrá el expatriado y los fines de sus tareas. Si el expatriado interactúa con la subsidiaria o sucursal del corporativo foráneo y el beneficio de negocios inmediato de ello fuera para la entidad Mexicana, deberá existir un convenio intercompañías donde la entidad extranjera y la Mexicana acuerden que aquella asignará a su personal para participar en las actividades empresariales de la segunda. Bajo estos supuestos habría entonces que establecer:

• El esquema a seguir para la estancia del asignado en la subsidiaria o sucursal que visita en México, y así poder elaborar la “carta propuesta” o “convenio de asignación”,

• Las obligaciones migratorias, fiscales, laborales, de seguridad social o locales tanto para la entidad Mexicana que el expatriado visita como para éste, y

• La dependencia laboral del asignado (siempre buscando no incrementar las cargas patronal y del asignado): 

• Habrá que definir de dónde recibirá sus recursos el expatriado: de la organización extranjera o de la entidad Mexicana,
• Si actuará como un empleado de la organización extranjera o se convertirá en un empleado de una empresa Mexicana,
• Si deberá afiliarse al régimen de seguridad social,
• Si sus ingresos conformarán la base de la contribución sobre nóminas estatal,
• Si se celebrará un convenio “secondment” (donde el patrón seguirá siendo la organización extranjera y le entidad Mexicana reconocerá la carga fiscal y financiera como si fuera su empleado),
• Si es preferible que el asignado continúe tributando en su país de origen (previo análisis de las ventajas que se estén contemplando, como es el mantener una antigüedad laboral o de seguridad social).

• Definir si será una simple asignación temporal “de entrada por salida” que no requiera siquiera de obtener una visa de trabajo ni contemple repercusiones tributarias por efectos de que la residencia fiscal no se localizará en México. Bien podría tratarse de la visita de un representante legal para firmar algún movimiento corporativo de una subsidiaria. 

Se desestima la legislación Mexicana

A pesar de lo antes expresado, algunas organizaciones extranjeras todavía interpretan que nuestro país carece de disposiciones y reglas estrictas en materia de migración y tributo, ya sea porque en sus lugares de origen existe más relajamiento en sus legislaciones o simplemente por una total desinformación. Cualquiera que fuera la razón, existen casos donde la asignación de expatriados se realiza sin contar con la asesoría de un experto en materia migratoria y fiscal Mexicanas llegando a provocar situaciones difíciles, costosas y a menudo lentas de resolver (o de entender para los corporativos foráneos) que perturban los planes originalmente establecidos.

Un problema que repetidamente se origina por la ausencia de una eficiente asesoría es el tiempo de estancia de los asignados internacionales por períodos mayores a los establecidos en el Código Fiscal de la Federación o en los tratados para evitar la doble tributación, que teóricamente los situaría dentro del marco fiscal como residentes nacionales obligados a tributar; no en su país, sino en el nuestro. Cuando no se toma la precaución de análisis, el resultado es una resistente aceptación de que existe una situación fiscal irregular: en sus países de origen han incurrido en el pago indebido de contribuciones y, a la vez, se encuentran omisos en México.

Permisos migratorios

Transportándonos aún más atrás del esquema de pago de impuestos del asignado internacional nos encontramos con el cumplimiento de las obligaciones migratorias correctas que se adecuen al trabajo que se pretende desarrollar. Un visitante extranjero debe ingresar a México con un documento migratorio (los siguientes son los permisos más comunes):

• FMM (forma migratoria múltiple), para ingresar a México sin importar la razón de la visita, hasta por 180 días, sin recibir remuneración o salario alguno. Existe la posibilidad de obtenerse actualmente por medios electrónicos previo al ingreso a nuestro país.

• Visa de residencia temporal que el visitante debe tramitar ante la representación consular de México en su país, aplicable para quienes pretenden internarse con la condición de residente temporal y permanecer por un tiempo mayor a 180 días y menor a 4 años, con salidas y entradas múltiples sin ningún problema; siempre y cuando el salario que perciba sea pagado en el extranjero.

• Visa por oferta de empleo que se le otorga a la persona extranjera, a quien una persona física o moral establecida legalmente en México le extiende una oferta de empleo.

• Visa de residencia permanente que le sirve al extranjero para viajar a México y presentarse en los lugares de ingreso a territorio nacional, autorizados al tránsito internacional de personas y permanecer de manera indefinida en el país.

• Visa de visitante con permiso para realizar actividades remuneradas que le sirve al extranjero para viajar a México y presentarse en los lugares destinados al tránsito internacional de personas y cuyo objeto sea realizar actividades remuneradas por oferta de empleo.

• Visa de visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas que le permite a la persona extranjera presentarse en los lugares destinados al tránsito internacional de personas para visitar el país y cuya actividad no implique remuneración alguna, por ejemplo las actividades turísticas.

Para otras instancias (como cuando el expatriado trae a su familia), el permiso puede ser alguno de los siguientes:

• Visa de residente temporal estudiante que le sirve al extranjero para viajar a México y presentarse en los lugares destinados al tránsito internacional de personas para realizar estudios en territorio nacional.

• Visa por unidad familiar que se otorga al mexicano o a la persona extranjera titular de la condición de estancia de residente temporal, de residente temporal estudiante, o de residente permanente que solicita una visa para una persona extranjera con quien acredita vínculo de acuerdo a lo señalado en el apartado de criterios de resolución de este trámite.

Una buena asesoría

La participación y éxito de la participación del asesor depende de su experiencia para sortear adversidades de todo tipo: debe ser puntual, con un gran acercamiento a su cliente, con buen dominio de su idioma, que logre “hacer equipo” con su cliente y en muchas ocasiones con una enorme tolerancia y a prueba de frustraciones debido a que los asignados internacionales llegan a ser personajes “muy importantes” que podrían no soportar errores o fracasos en la tramitología implícita; por ejemplo, no pueden estar acompañando a su asesor a todas las citas ante las diversas autoridades fiscales donde se les requiera; y principalmente, que se les interrumpa lo menos posible, situación difícil de alcanzar ya que la participación del asesor no podrá cumplir su cometido sin la constante comunicación con el expatriado.

Quehaceres del asesor

A pesar de lo dicho al final del párrafo anterior, sólo con mucha comunicación con el expatriado y la organización que lo asignó el asesor podría hacer su trabajo, y no es para menos pues en términos generales debe:

• Determinar el tipo de permiso migratorio a tramitar para el asignado o su familia,

• Dependiendo del tipo y duración del proyecto, contar con una bitácora de estancia efectiva en el país y el soporte de los lazos laborales a los que se sujeta el expatriado, y así identificar el momento en que el expatriado debe ser considerado (i) un extranjero con patrón situado en el extranjero o (ii) un contribuyente Mexicano ya sea con patrón en el extranjero o con patrón local. La residencia fiscal y la carga fiscal aplicable dependerá de lo que el asesor determine.

• Calcular el período de exención en el impuesto sobre la renta o en términos de los beneficios que ofrecen los tratados fiscales, según sea aplicable.

• Realizar su inscripción ante el Registro Federal de Contribuyentes,

• Obtener las claves electrónicas para presentar declaraciones de impuestos y hacer trámites fiscales por internet,

• Preparar y presentar sus declaraciones de impuesto sobre la renta “ISR” mensuales y anuales. Para estos efectos el pago de impuestos implicará que el expatriado sea titular de una cuenta bancaria activa dentro del sistema financiero Mexicano.

Conclusiones

La diversidad de situaciones podría ser enorme y del mismo tamaño serían los problemas que puedan surgir cuando no hay una planeación y asesoría oportuna, al grado que las soluciones para corregir el desorden en la asignación de un expatriado podría generar aún más problemas cuando no se cuenta con la asesoría adecuada o cuando ésta llega a destiempo.

Conjuntamente al especialista en asignados internaciones debería participar un experto fiscalista que pueda observar el proyecto completo con el flujo de ingresos y gastos, la razón de negocio de cada sociedad que participe, que permita reconocer la falta de otros participantes para el debido aprovechamiento de las ventajas que establece la Ley del impuesto sobre la renta o los tratados para evitar la doble imposición, y se anticipe a los requisitos legales que cada actor tendrá en el negocio. O bien, confirmar que el riesgo podría ser poco significativo.

Es indiscutible que a la lista de factores preventivos a considerar se debe agregar el factor Precios de Transferencia, pues mientras más ligada al proyecto que se realice en México se encuentre la organización extranjera derivado de la participación de su asignado, más evidente será la obligación que tendrá de informar anualmente como grupo la información concerniente a este rubro, como es el caso de la acción 13 del plan BEPS (Action Plan vs Base Erosion And Profit Shifting) y sus documentos soporte Archivo Maestro, el reporte País por País y Archivo Local.

Ojalá en todos los casos exista la premura para planear y prever irregularidades; la realidad es que cuando no la hay, la pericia del asesor para corregir y resolver problemas es realmente apreciada y elogiada por sus clientes.